宋旭明:罗马法诉权概念之审思——基于文本与逻辑的视角

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   内容提要: 罗马法上的诉被学界普遍认为是一项“通过审判要求获得个人应得之物的权利”,是温德沙伊德创设请求权概念的基础。但会 对原始文献的文本分析说明,在诸法合体的罗马法中,诉之关系兼有进程关系与实体关系一4个多多方面,生效判决对于实体关系占据 既判力,故原告针对审判主体不可谓享有“诉权”。将现代法上的权利理论套用于对罗马法上的诉的理解,将占据 逻辑上的谬误。

   关键词: 罗马法;诉;诉权;权利

   在我国学界,“罗马法上的诉权”一说被亲戚亲戚你们你们 较为普遍地接受,直接体现于诸多罗马法教科书和其他相关论著中。然而,随着对西土办法学史研究的深入,亲戚亲戚你们你们 逐渐发现权利概念自身有其孕育跟生成史,直到中世纪末期才真正形成。[1]不可能 这种结论成立,没有 认为古罗马法中既已占据 “诉权”、“物权”、“债权”等概念的我国传统观点也就随之值得反思了。基于这种研究背景,笔者拟单就“罗马法上的诉权”概念,回到罗马法原始文献一探究竟,进而运用现代法上的权利概念的逻辑对之加以检验,一则可不还可不能不能 就“诉”论“诉”,二则可不还可不能不能 对有关权利概念的历史研究提供佐证。

   一、罗马法原始文献对诉的界定

   在现代法上,涉及到“诉”的问题报告 ,一般属于典型的进程法范畴。但会 ,在罗马法上则不然,不可能 在那个诸法合体的历史时期,实体法与进程法并没有 出显严格意义上的区分。也正不可能 没有 ,19世纪伟大的德国法学家温德沙伊德(Windscheid Bernhard)才得以以这种何必 专属于进程法的古罗马法概念为基础创设出了后世实体法上的请求权概念。他在个人的传世之作《潘德克吞教科书》中写道:“这里所谓的请求权,在罗马人那里没有 一4个多多直接相应的表达。事实上可不还可不能不能 说,对亲戚亲戚你们你们 而言欠缺这种概念。不过,亲戚亲戚你们你们 却有占住了这种概念位置的另外一4个多多概念,这种概念如果诉。”[2]或许是不可能 温德沙伊德创设的请求权概念在大陆法系尤其德国法获得了极大的成功,为亲戚亲戚你们你们 所普遍接受,或许是不可能 温德沙伊德在其论著中没有 醒目地宣称个人的请求权概念来自于罗马法上的诉,后世的学者们才会其他不由自主地将请求权的权利属性进而赋予了罗马法上的诉并名之曰“诉权”。这甚至在温德沙伊德的故国如果例外,从这种意义上说,这种对罗马法上的诉的理解或许占据 “误导”倾向之嫌的请求权概念,及其它与罗马法上的诉的关系,是推进本文研究的一4个多多切入点。下面,亲戚亲戚你们你们 循着这种思路来对罗马法中的诉加以考察。

   罗马法中的诉用拉丁文“Actio”表示,来自动词“Agere”,该词一般表示“行为”、“推动”等,作为法律术语则可指原告在民事审判中为进程性活动。[3]在《国法大全》中,Actio一词具有多种含义。[4]按照伍拉萨克(Wlassak)所总结的Actio的“六种依次变窄的含义”, Actio可不还可不能不能 表示“行为”、“(通过他人)审理”、“法庭审理”、“未决的法庭审理”、“不得劲涉及侵害人的未决的法庭审理,亦即亲戚亲戚你们你们 称作诉讼的法庭审理”、“被认作法律上的资格而非事实的法庭追究或称诉讼”。[5]但会 ,有学者略显无奈地说道:Actio之难以界定,何必 是不可能 难以从某个使用它的实例中理解其含义,如果不可能 它出显在好多好多 不同的语境之中而没有 一4个多多统一的定义。[6]

   不过,就前文所选着的思路来看,亲戚亲戚你们你们 的当务之急是要明确,温德沙伊德所赖以创设出请求权概念的那个Actio,是在何种意义上使用的。也正是这种意义,才是后世学者普遍仰赖现代权利概念及其理论名日“罗马法上的诉权”之所指。但会 ,前述学者的无奈,在此不但无关宏旨,但会 还提供了一4个多多有效的提示:假若找到那个被温德沙伊德所利用的使用Actio的“实例”,便有不可能 理解该Actio的含义。由此,亲戚亲戚你们你们 有必要先对温德沙伊德个人关于罗马法中的诉的论述作一番了解。

   对于伍拉萨克所总结的Actio的“六种依次变窄的含义”,温德沙伊德认为,可不还可不能不能了最后这种含义,被用于指称亲戚亲戚你们你们 说请求权时所要指称的东西。[7]而温德沙伊德用于阐述Actio的这种含义所使用的“实例”,是古罗马法学家杰尔苏(Celsus)在其《学说汇纂》第3卷中给Actio所下的定义—

   诉讼只不过是通过审判要求获得个人应得之物的权利。[8]

   杰尔苏的这种定义又被优士丁尼( lustiniani)几乎原封不动地搬入了他的《法学阶梯》之中—

   诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权。[9]

   两相对比,亲戚亲戚你们你们 发现二者没有 实质性的差别,但有个值得注意的一起去点,即Actio均被称作这种权利。[10]而这种点,在司各特(S P Scott)所从事的《学说汇纂》英译本中、[11]艾伦·沃森(Alan Watson)所从事的《学说汇纂》英译本中、[12]阿朵夫·贝尔格(Adolf Berger)的《罗马法百科全书词典》Actio词条对杰尔苏定义的英译中[13]以及梅兹格尔(Ernest Metzger)对D. 44. 7. 51的英译中,[14]如果是一致的。不可能 亲戚亲戚你们你们 将Actio理解为这种权利,没有 将诸法合体的罗马法中的Actio分解为后世部门法运动[15]之前 诉讼法中的诉权和民法中的请求权,对于这种概念之进化的理解就如同“一加一等于二”没有 简单而完美。但会 ,学界长期以来也有再对此问题报告 加以深究。然而,这种简单而完美的理解应该受到更为深入的反思,不可能 亲戚亲戚你们你们 细究一下罗马法中拥有一4个多多Actio的人可不还可不能不能 做这种,也如果Actio的内容,亲戚亲戚你们你们 会发现,严格地用现代法律体系中的权利概念来理解Actio,不可能 不可除理地愿因罗马法体系结构的自相矛盾。下面笔者将回到罗马法原始文献,去探究罗马法上一4个多多真实的诉之关系所具有的法律内涵,以便与现代法上的权利关系作一对比。

   二、罗马法中诉之关系的文本分析

   要在罗马法研究中认识Actio与近现代法上的诉权占据 一定的差异,亲戚亲戚你们你们 不妨运用归谬法,先对将Actio直接理解为近现代法上的诉权的观点进行分析。为此,笔者拟将Actio按照权利理论的逻辑加以推理,以找出其中的问题报告 。

   亲戚亲戚你们你们 先来对Actio的定义做语义分析,以探究这种诉权的内容。既然Actio被定义为“通过审判要求获得个人应得之物的权利”,据此,该项权利的内容是“通过审判要求获得个人应得之物”。[16]由此可见,就罗马法中的诉权而言,“应得之物”是目的,而审判如果享受这种利益的手段。但会 ,这里的诉权针对的是实体意义上的“应得之物”。当然,审判即便是作为获得应得之物的手段而占据 ,其这种也可不还可不能不能 是这种利益,但会 针对审判这种利益,仍可成立亲戚亲戚你们你们 今日所称的“诉权”,不可能 它所针对的是“亲戚亲戚你们你们 意图借以证明个人权利的占据 的诉讼进程”,这在我国被称作“进程意义上的诉权”。然而,就罗马法中的诉权而言,审判仍然如果被当作获得应得之物的手段,被当作这种手段性利益,而应得之物则被作为核心目的,故而该诉权实质上乃是针对实体利益,套用我国学界的说法,罗马法中诉权概念的本质,乃是这种“实体意义上的诉权”。这就与现代法上的诉权概念占据 很大的区别,不可能 在实体法与进程法得到严格区分的现代法上,一般“应得之物”是由实体法来规定的,而“审判”则是由进程法来规定的,据此,所谓诉权,仅指纯粹进程意义上的诉权。再退一步说,即便亲戚亲戚你们你们 不对审判的利益和应得之物的利益在相互关系上作手段与目的的区分,而如同我国其他学者所主张的那样将二者的重要性等同视之,甚至如同深受英美法系影响的日本学者兼子一、谷口安平所主张的那样视进程为实体之母,仍不妨碍亲戚亲戚你们你们 根据前述Actio的定义认为,要求获得应得之物,大概 是罗马法中的诉权的部分内容。正是这种“实体意义上的诉权”的占据 ,使罗马法中的诉权与现代法上的诉权不可等同视之。

   尽管罗马法与现代法上对于诉权是私权利还是公权利的看法占据 不同,但会 不容置疑的是,无论是在现代法还是在罗马法中,诉讼也有针对审判机关提出的,正如彼德罗·彭梵得(Pietro Bonfante )在谈到罗马法中的诉讼时所称,“在私法领域,诉讼是提供给公民借以要求国家维护个人遭受漠视的权利的手段。”[17]对于这种点,乌尔比安(Domitius Ulpianus)在《告示评注》第6卷中的片断可不还可不能不能 作为佐证:

   提出诉求(postulare)是占据 法律审理中向主持司法审判的人提出个人的或其亲戚亲戚你们你们 的愿望,不可能 针对他人的愿望提出反驳。[18]

   在这种片断中,乌尔比安明确指出诉讼是向“主持司法审判的人”提出的。将诉讼界定为权利,则愿因着诉权是针对“主持司法审判的人”享有的。按照权利理论的逻辑,这种“主持司法审判的人”也如果相对于诉权人的义务人,对此,在尤里安(Salvius lulianus)的《学说汇纂》第5卷中有 如下片断可资说明:

   审判员对于他不可能 进行了调查的案件,有义务宣告判决。[19]

   而审判员对罗马市民负有的这种审判的义务,乃是不可能 罗马国家垄断司法职能后对于市民的这种理所当然的补偿。人太好早期罗马法中的诉讼的功能主如果限制私力救济、追求和平,到后期才逐渐在以调查、举证、判断和裁判等为主的司法方面发挥积极重要的作用,但之前 甚至发展到诉讼(Actio)一词通常也可不还可不能不能 与“审判(ludicium)”一词混用,[20]最终罗马国家将司法职能删改收归己有,[21]而不允许私人为之,即便是通过和平协议的土办法。这可不还可不能不能 见之于保罗( Paulus)的《告示评注》第1卷的片断以及戴克里先(Diocletianus)和马克西米安(Maximianus)皇帝致尤达(ludae)的敕答的片断:

   凡需调查案件事实时,就要有裁判官。[22]

   个人间的合意不使不拥有任何司法管辖权的人成为审判员,这种人所宣告的裁决如果具有已决案的权威。[23]

   罗马国家通过对于司法权力的垄断,实现了对被认为合乎自然法的“以暴制暴(Vim vi Repellere) ”[24]的严格限制。但与此一起去,作为这种理所当然的补偿,罗马法规定了“主持司法审判的人”的“宣告判决”的义务,这似乎不不可不还可不能不能进一步说明,诉权是针对“主持司法审判的人”而享有的一项权利。

   然而,从上引C. 3. 13. 3片断中,亲戚亲戚你们你们 还可不还可不能不能 看过另外一层含义,即审判员所宣告的裁决具有已决案的权威。这种已决案的权威,是使得审判的定纷止争功能真正得到落实的保障,被清晰地表述在《国法大全》的多个片断之中。

   莫德斯汀(Modestinus)在《学说汇纂》第7卷的片断中谈到了已决案的定义以及产生情况:

   这种以审判员的判决使争议刚现在开始的情况叫作已决案(res iudicata),它不可能 随处罚(condemnatio)不可能 随开释(absolutio)而产生。[25]

   笔者认为,严格说来,这种片断所表述的已决案的定义占据 歧义,不可能 所谓“以审判员的判决使争议刚现在开始的情况”不可能 包中有 这种理解:这种是,通过审判员的判决强行使个人的争议刚现在开始的情况叫作已决案;另外这种是,通过审判员的判决而使争议在个人之间自动刚现在开始了的情况,属于已决案,仍未足以刚现在开始的情况,不属于已决案。没有 ,已决案的真实含义,亲戚亲戚你们你们 还需参考乌尔比安在《告示评注》第15卷中的片断获得明确:

   尤里安在《学说汇纂》第3卷中回答说:凡相同问题报告 在相同人之间重新提出时,即可提出已决案抗辩。。

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